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아래 특허실용신안 심사기준을 근거로 판단하면 다음과 같다.
1. 출원일이 서로 다른 날인 선출원과 후출원의 경우
선출원이 상위개념이고 후출원이 하위개념이면, --> 이후 더 좁힌 것은 양자가 동일하지 않은 것으로 봄
선출원이 하위개념이고 후출원이 상위개념이면, --> 이후 더 넓힌 것은 양자 동일한 것으로 봄
2. 원출원과 분할출원의 경우
분할출원은 원출원일을 선원(특허법 제36조) 판단 기준일로 보므로, 원출원과 분할출원은 같은 날에 출원한 동일자 출원간 경합에 해당됨
그런데 아래 심사기준에 따르면 "발명 A 및 B의 출원일이 같은 경우에 있어서, 발명 Ａ를 선원으로 하
고 발명 Ｂ를 후원이라고 가정하여 양자를 대비할 때 후원 발명 Ｂ가 선원 발명 Ａ와 실질적으로 동일하다고 하더라도, 발명 Ｂ를 선원으로 하고 발명 Ａ를 후원이라고 가정하여 양자를 대비하였더니 발명 Ａ가 발명 Ｂ와 실질적으로 동일하지 않게 된 경우에는 양자가 동일하지 않은 것으로 취급"함
따라서, 선출원과 후출원 사이의 관계와는 달리, 원출원이 하위개념이고 분할출원이 상위개념이더라도, 양자가 동일하지 않은 것으로 봄
반대로, 원출원이 상위개념이고 분할출원이 하위개념이면, 당연히 양자가 동일하지 않은 것으로 봄
즉, 원출원과 분할출원은 같은 날 출원되는 것으로 보므로, 상위개념 발명과 하위개념 발명의 선후를 구분할 필요가 없음
